Sala Michael Oakeshott

Oakeshott e a separação dos poderes

Agradecemos à Liberty Fund, editora de Law and Liberty, por autorizar a publicação deste artigo.


Tradução: Pedro Issa | Revisão: Luiz Bueno e Flavia Sarinho | © Labô
Texto original em lawliberty.org

O professor Fuller ofereceu um esquema muito útil da concepção de Oakeshott sobre o império da lei. Aqui, o filósofo Britânico se apresenta em seu modo mais árduo. Mas isso não quer dizer que Oakeshott seja simples em algum momento. Para leitores educados no mundo de língua inglesa, Oakeshott é desafiador em diversos níveis. Ele nos força a repensar muitos de nossos pressupostos fundamentais intocados: nosso empirismo dogmático, nosso fundacionalismo (especialmente em epistemologia e filosofia política), nossa crença na importância da teoria para a prática, nosso doutrinalismo moral, nossa aceitação de que a política é uma questão de Esquerda versus Direita, nossa crença de que a sociedade possui um propósito substancial e nossa crença de que o historicismo acarreta no relativismo. Quando se é confrontado com tais ideias forâneas, deve-se lembrar da admoestação de Hegel: “Nada é mais fácil do que julgar o que tem substância e qualidade; compreendê-lo é mais difícil; e o mais difícil de tudo é combinar ambas as funções e produzir disso uma explicação.”

Para aqueles que leram muito da obra de Oakeshott, chega a ser espantoso quando, em “O Império da Lei”, ele menciona John Rawls, Ronald Dworkin e até mesmo Bruce Ackerman em uma nota de rodapé. Ao longo de seus escritos, Oakeshott raramente menciona figuras contemporâneas, tampouco utiliza a terminologia então em voga (e.g., perfeccionismo, contratualismo). Os acadêmicos devolveram o favor; há poucas menções de Oakeshott em todo o banco de dados Lexis-Nexis de periódicos jurídicos. Da mesma forma, um livro recente, simpático à ideia da lei enquanto não-instrumental, não menciona Oakeshott uma única vez. Mas desde sua morte, em 1990, as ideias de Oakeshott têm chamado atenção crescente. Um número maior de acadêmicos começa a ver por que o obituário do The Daily Telegraph o aclamou como “o maior filósofo político em toda a tradição Anglo-Saxã desde Mill – ou mesmo Burke”.

Oakeshott pode ser perdoado por sua indiferença pelos seus acadêmicos contemporâneos, já que estava trabalhando em um plano completamente diferente. Ele não está oferecendo uma mera filosofia da política – ou disso, ou daquilo – mas uma visão coerente de vida – nomeadamente, uma vida unificada por um idealismo cético orbitando à volta do indivíduo que se autorrepresenta e se autorrevela. E não somente ele está apresentando uma visão total, como o faz com amplo zelo e profundo entendimento histórico, e frequentemente em um estilo poético que o revela como um dos grandes ensaístas da língua inglesa. Conquanto admire as ideias de Montesquieu e Benjamin Constant, seus heróis são Agostinho, Dom Quixote e Montaigne – figuras que não costumam ser benquistas em um departamento de filosofia.

As visões de Oakeshott devem parecer ainda mais incomuns para os americanos. Oakeshott critica a Declaração de Independência e a Declaração de Direitos por serem ideológicas, por serem fundadas em princípios abstratos. Ideologias, argumenta, são sempre simplificações da prática real. Embora elas possam tornar explícitas algo do que estava implícito, ideologias necessariamente deixam de fora muito do que importa, já que é impossível articular todos os aspectos de uma prática. Práticas são semelhantes a línguas vernaculares: as regras de gramática e sintaxe nunca podem informar alguém como escrever uma bela oração. Ideologias, enquanto livros de regras para a prática, não podem ser nada além de sumários[1] – daí sua popularidade perigosa junto aos inexperientes e tolos. Tudo isso vale não apenas para ideologias políticas, mas também para ideologias morais, tais como o Utilitarismo. Eles ignoram o fato de que praticamente toda tomada de decisão prática é deliberativa, e não demonstrativa; é uma questão de juízo.

Também foi um erro, pensa Oakeshott, que os Pais Fundadores tenham alicerçado suas ideologias nos direitos naturais. Ele argumenta que nós não podemos ter conhecimento de verdades supra-humanas indubitáveis. (Oakeshott enaltece a religião, mas diz que a natureza de Deus é inerentemente incognoscível. A fé é um dom.) Em todo caso, quer se concorde ou não com essa alegação epistêmica, é inegável que a diversidade de indivíduos na Europa moderna impede o consenso acerca de tais verdades. E mesmo que tais abstrações incondicionais, como direitos naturais ou lei natural, sejam reconhecidas ou postuladas, elas são sempre indetermináveis na prática – daí o debate interminável quanto a suas aplicações.

Oakeshott identifica ainda outra falha nos documentos fundacionais da América. Ao enumerar direitos naturais em uma Lei Fundamental incondicional, a Declaração de Direitos conduziu a cada vez mais reivindicações de novos direitos contra o Estado. A ladeira tem sido especialmente escorregadia em constituições escritas na esteira da Americana, constituições que incluem direito ao trabalho, previdência social, moradia, saúde e educação. (Ver a Declaração Universal dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.) Uma consequência dessa multiplicação previsível de direitos “naturais” é que o Estado progressivamente aparenta ser um fracasso – um prelúdio alarmante da anarquia.

Oakeshott também se agrada em apontar onde John Locke, amplamente visto como o ideólogo do liberalismo de feitio Americano, visivelmente perdeu o rumo. Locke ofereceu ao liberalismo moderno seu “evangelho e credo”, mas essa teologia burguesa, moderada, com sua ênfase na “ética plausível da produtividade” era, ou se tornou, maçante e perfunctória (pelo menos até 1932). [CPJ 84, 85] Oakeshott acha a avidez aquisitiva[2] do liberalismo de Locke detestável; ele também rejeita, em geral, o economicismo no pensamento político (seja o de Locke, Marx ou Hayek).

Oakeshott também insiste que qualquer filosofia política aceitável requer fundamentação em uma epistemologia (como Hobbes o logrou), e, no entanto, Locke jamais amarra seu liberalismo ao seu empirismo de senso comum. De onde vem o conhecimento da Lei Natural de Locke? Oakeshott argumenta que não se deu crédito o bastante à influência da crença cristã vigente à época: “Por exemplo, a propriedade privada precede a sociedade civil, para Locke, porque ela emana diretamente da Queda (o homem tinha que trabalhar, e o labor cria a propriedade); a sociedade civil aparece apenas com Nimrod, muitos anos depois.” [CPJ 314]

Oakeshott também culpa Locke de compreender mal a associação civil, por atribuir ao “Executivo (e não à Autoridade Jurídica) ‘o poder que deveria garantir a execução das leis.’” [OHC 245] O que Oakeshott quer dizer com isso? Examinar o seu entendimento da separação de poderes ajuda a lançar luzes sobre sua concepção do império da lei.

Para Montesquieu, a separação de poderes é um arranjo prudente, destinado a proteger a liberdade. Conquanto ela possa realmente ter esse benefício, para Oakeshott, a separação de poderes é uma distinção conceitual que necessariamente decorre do império da lei. A distinção mais importante é aquela entre os poderes legislativo e judiciário. O objetivo do primeiro é lex, aprovação ou detenção de leis de acordo com o império da lei. (Oakeshott emprega termos Latinos, tais como lex e jus para ecoar o gênio da lei Romana; eles também evitam o fardo que onera termos como “lei” e “justiça”.) O poder legislativo não precisa ser a fonte de toda lei, a qual pode incluir o que os Romanos chamavam mos majorum, e os ingleses, “direito consuetudinário,” mas ele deve ter sempre a capacidade de adequar ou alterar aquela lei, independentemente do quão tradicional ou antiga ela seja.

A autoridade do poder legislativo é justificada não por sua “justiça”, mas por sua autenticidade: o ofício é a criação de leis, seus oficiais são indicados pela lei e as leis que promulgam ou revogam não são instrumentais (elas não servem a fins ou interesses): “Que ‘a lei regula sua própria criação’ não é um paradoxo, mas um truísmo.” [OH 151] (Oakeshott, assim, evita o suposto paradoxo da soberania: Como é possível para um soberano limitar a si mesmo? De fato, Oakeshott entende ser um erro a duradoura ênfase da filosofia política na soberania.) Usurpadores e tiranos são exemplos de legisladores ilegítimos: “Um usurpador pode ter a persona desinteressada exigida para um legislador, mas ele não pode elaborar leis genuínas porque ele não ocupa propriamente o ofício legislativo. Um tirano pode adequadamente ocupar o cargo, mas ele usa sua ocupação para promover interesses, marcadamente os seus próprios, e assim não elabora leis genuínas.” [OH 151] “Leis” desprovidas de legitimidade não são lex.

Devido, prossegue Oakeshott, à não instrumentalidade, generalidade e natureza adverbial das leis (e.g., a proibição do assassinato deve ser entendida no sentido de Não mate dolosamente), elas são inevitavelmente indeterminadas. Determinar como leis se aplicam a situações concretas é o dever do poder judiciário. Esse poder necessariamente examina apenas casos e controvérsias reais; nenhuma conclusão pode haver para situações imaginárias ou conjecturais. Magistrados aplicam as leis (gerais) a uma ocorrência particular ao distinguir aquela ocorrência das demais – um procedimento que Oakeshott chama de “casuística retrospectiva.” O processo é tortuoso, mas inevitável.

O judiciário não se importa com os interesses das partes, tampouco especula quanto às intenções dos legisladores; fazê-lo seria elaborar leis, o que está além de sua competência. De forma semelhante, o judiciário ignora qualquer apelo a um “interesse público,” a direitos substantivos ou incondicionais, ou ainda a seu próprio entendimento subjetivo do que seja “justo” (estritamente falando, sendo composto por personae, ele não possui tal entendimento). Entretanto, um magistrado pode, em circunstâncias limitadas, evocar considerações de prudência – por exemplo, na deliberação da aplicação de uma lei que exige uma pena obrigatória. Decisões jurídicas prévias podem ser levadas em consideração, mas não existe nada como um precedente vinculante. Em vez disso, o que pode ser levado em consideração são distinções feitas previamente, na medida em que são relevantes ao raciocínio por analogia ao caso em questão. Considerando que Oakeshott defende que é impossível que a lex inclua qualquer Lei Fundamental substantiva, ele rejeita a revisão judicial, a qual necessariamente consistiria em legislar do gabinete. Conquanto não possa haver apelo a uma lei superior, pode-se apelar a uma “lei fundamental” que consiste nos requisitos integrais da lei enquanto tal – p.ex., nenhum sigilo ou leis ex post facto.

Qual é, portanto, o papel do poder executivo? O executivo possui apenas um “poder” circunscrito: ele pode compelir as ações ordenadas por um magistrado e pode detectar e “processar supostas ilegalidades e denunciar violações iminentes da lei.” [OH 161] Ele é o administrador de decisões judiciais e o tutor da paz. Assim podemos entender o sentido em que Oakeshott afirma que o executivo não executa a lei.

Caso os americanos queiram descartar Oakeshott de pronto por suas críticas a Locke, aos direitos naturais e à revisão judicial, note-se que, como o Professor Fuller mencionou, ele exalta a Constituição dos Estados Unidos por ser a mais cética de sua espécie. Ele também abona os Fundadores, particularmente James Madison, n’O Federalista, por serem imbuídos do espírito de associação civil. De qualquer forma, fosse ele um Americano, Oakeshott poderia dizer, em sua defesa, que uma nação regida por princípios pode ser regrada por seus hereges.

No final, a ambição de Oakeshott é pequena: ele pretende mostrar que é concebível uma alternativa à ideia de um Estado organizado para algum fim. Um outro ideal existe, mesmo que seja impossível alcançá-lo plenamente na prática. Ele espera ter nos convencido de que uma jurisprudência cética é autojustificada e coerente, e que nenhuma fundamentação absoluta é necessária.

[1] N. do T. Foi usada a definição 5d do Merriam Webster para “crib”: “a summary and key to understanding a literary work”.

[2] N. do T. Original: acquisitiveness. A palavra vem de “aquisição”, significando um “forte desejo de adquirir algo.

Obras de Michael Oakeshott citadas

CPJ – O conceito de uma Jurisprudência filosófica [The Concept of a Philosophical Jurisprudence]
OH – Sobre a História e Outros Ensaios [On History and Other Essays]
OHC – Sobre a Conduta Humana [On Human Conduct] > Voltar para a Sala Michael Oakeshott

Sobre o autor

Justin Subow

Graduado pela Yale Law School e trabalha na intersecção entre leis e mídias sociais em Washington. É autor de The Gehry Towers Over Eisenhower: The National Civic Art Society Report on the Eisenhower Memorial.